Terrorisme, Europa en strafrecht

Transcriptie

1 Serie Cah. Terrorisme :47 Pagina 1 Cahiers Van Hamel Leerstoelgroep Strafrechtswetenschappen Universiteit van Amsterdam Terrorisme, Europa en strafrecht op 11 september 2001 hebben ook voor Europa grote gevolgen gehad. In veel landen waaronder Nederland zijn in ijltempo VN-verdragen tot bestrijding van terrorisme geratificeerd en in de Europese Unie is een kaderbesluit van die strekking tot stand gebracht. Hierin heeft de leerstoelgroep Strafrecht van de Universiteit van Amsterdam aanleiding gezien een symposium te organiseren onder auspiciën van het Amsterdam Center for International Law waarin werd ingegaan op de vraag of het anti-terroristische offensief vrijheden die essentieel zijn voor de democratische rechtsstaat beschermt dan wel aantast. Dit cahier bevat bewerkingen van de bijdragen tot het symposium. M.M. Dolman is als universitair docent Strafrecht verbonden Cahiers Van Hamel Terrorisme, Europa en strafrecht De aanslagen in New York, Washington, D.C. en Pennsylvania Onder redactie van M.M. Dolman aan de Universiteit van Amsterdam. Vossiuspers UvA

2 TERRORISME, EUROPA EN STRAFRECHT

3

4 TERRORISME, EUROPA EN STRAFRECHT mr. M.M. Dolman (red.) AMSTERDAM UNIVERSITY PRESS

5 Vossius Pers Vossiuspers UvA is een imprint van Amsterdam University Press. Ontwerp omslag: Birgit Schrama, Utrecht Afbeelding omslag: Jozef Israels, Gerard Anton van Hamel, 19XX Universiteit van Amsterdam Opmaak: Rude bits, Amsterdam ISBN NUR 824 Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2003 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet 1912 j het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 882, 1180 AW Amstelveen). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.

6 Inhoud Voorwoord Terrorisme een core crime? prof. mr. N. Keijzer Oorlogsrecht en strafrecht in de strijd tegen het terrorisme: hoop en wanhoop van de nieuwe oorlog mr. A. Ellian Het strafrecht en de strijd tegen het terrorisme: bondgenoot of vijand? prof. mr. S.A.M. Stolwijk Het terroristische oogmerk mr. H.G. van der Wilt Rechtshulp en rationaliteit. Een kleine catalogus van valkuilen en hindernissen bij de toepassing van internationale rechtshulp in strafzaken in de strijd tegen terrorisme mr. drs. C.F. Mulder

7

8 Voorwoord De aanslagen in New York, Washington, D.C. en Pennsylvania op 11 september hebben ook voor Europa grote gevolgen gehad. In veel landen waaronder Nederland zijn in ijltempo VN -verdragen tot bestrijding van terrorisme geratificeerd en in de Europese Unie is een kaderbesluit van die strekking tot stand gebracht. Initiatieven tot bestrijding van terrorisme worden vaak met gemengde gevoelens ontvangen. Sommigen vrezen een uitholling van de rechtsstaat door vergroting van de mogelijkheden tot controle op het doen en laten van burgers. Zij zien een bedreiging voor grondrechten in de uitbreiding van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor elke vorm van bevordering of ondersteuning van terrorisme. Anderen daarentegen stellen dat de democratische rechtsstaat kwetsbaar is, en dat deze met nieuwe wettelijke maatregelen beschermd moet worden, ook in de sfeer van toezicht en controle. Op 22 november 2002 organiseerde de leerstoelgroep Strafrecht van de Universiteit van Amsterdam, onder auspiciën van het Amsterdam Center for International Law, een symposium waarin werd ingegaan op de vraag of het antiterroristische offensief vrijheden die essentieel zijn voor de democratische rechtsstaat beschermt dan wel aantast. Welke initiatieven zijn reeds genomen en welke staan nog op stapel? Rechtvaardigt het doel van wettelijke maatregelen de repressie van terrorisme de inperking van fundamentele vrijheden, en zullen die maatregelen ook effectief zijn? Hoe verhoudt de introductie van het terroristische motief als strafverzwarende omstandigheid zich tot het klassieke strafrechtelijke uitgangspunt dat gedachten niet strafbaar zijn? Kan strafrechtelijke repressie van terrorisme eigenlijk wel geï soleerd plaatsvinden of zal op den duur het gehele strafrecht besmet worden? Dit cahier bevat bewerkingen van de bijdragen tot het symposium. Het is het tweede in een serie waarin de bijdragen aan jaarlijkse symposia worden uitgegeven, en het eerste dat verschijnt bij de Vossius Pers (Amsterdam University Press). Wij hopen dat het bijdraagt tot het academische en maatschappelijke debat over een zo belangrijk onderwerp als terrorisme is. prof. mr. S.A.M. Stolwijk 7

9 8

10 Terrorisme een core crime? prof. mr. N. Keijzer * Vervolging van terroristische daden voor het ICC zal naar verwachting een zeldzaamheid zijn, maar mede met het oog op de daaraan verbonden jurisdictiebepalingen is het van belang na te gaan in hoeverre zij genocide, crimes against humanity of oorlogsmisdrijven kunnen opleveren zoals op nationaal niveau strafbaar gesteld. De aanvallen van 11 september 2001 op het WTC in New York leveren crimes against humanity op. Betoogd wordt dat dit ook dient te gelden voor de aanval op het Pentagon. De intifadah levert zowel genocide op als crimes against humanity als ook oorlogsmisdrijven. De gijzeling te Moskou van 12 oktober 2002 was een oorlogsmisdrijf. Inleiding Het is vandaag mijn taak met U de vraag te behandelen in hoeverre terroristische daden de in het Statuut van het Internationale strafgerechtshof (International Criminal Court, ICC) genoemde delictsomschrijvingen kunnen vervullen van genocide, crimes against humanity en oorlogsmisdrijven. Voordat ik op die vraag inga moet ik eerst enkele opmerkingen maken over dat ICC. In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat een strafgerechtshof of rechtbank niet een vrij zwevend fenomeen is. De rechter is geen luchtballon. De rechterlijke macht maakt deel uit van een staatsbestel, en in het bijzonder de strafrechter maakt deel uit van het machtssysteem van een staat. Zonder politie en gevangenis kan een strafrechter niet functioneren. Een strafgerecht kan worden vergeleken met een kraan. Een kraan in de vitrine van een sanitairwinkel, hoe mooi glimmend ook, is onbruikbaar, zolang deze niet is aangesloten op een waterleiding, en er druk op de leiding staat. Die druk, dat is de macht van de staat. De ervaringen met het Joegoslavië-tribunaal laten zien hoe het een gerecht vergaat dat geen deel uitmaakt van een staatsbestel. Dat tribunaal moet niet alleen staten smeken om opgelegde straffen te executeren, het is ook afhankelijk van staten of van bijvoorbeeld de NAVO voor het aanvoeren van verdachten en het verschaffen van bewijsmateriaal. Dat toont niet alleen de onmacht van dat gerecht maar wekt ook twijfel aan zijn onpartijdig heid. Wel wordt het Joegoslavië-tribunaal gesteund door de Veiligheidsraad, die in geval van weigering van medewerking sancties kan opleggen. Dat laatste kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd van het ICC. Dat is niet * prof. mr. N. Keijzer is waarnemend advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en emeritus hoogleraar internationaal strafrecht aan de Universiteit Tilburg. 9

11 opgericht door de Veiligheidsraad, en de in het Statuut van het ICC voorziene rol van de Veiligheidsraad 1 is nog geringer dan die ten aanzien van het Joegoslavië-tribunaal. Vrouwe Justitia dient echter behalve een weegschaal ook een zwaard te dragen, daarzonder gaat het niet. Anders gezegd: Een zichzelf respecterend hof zou President Bush wegens contempt of court moeten laten opsluiten totdat hij zijn boycot laat varen. Dat kan het ICC natuurlijk niet, en daarom verbaast die boycot ook niet. De tweede opmerking is dat het ICC op zijn best zal functioneren wanneer het geen zaken heeft. Het uitgangspunt van zijn Statuut, neergelegd in de preambule, is immers de verplichting van iedere staat om internationale misdrijven zelf te vervolgen. Het Statuut heeft in de eerste plaats ten doel, zulke nationale vervolgingen te stimuleren. Ingevolge art. 17 van het Statuut, waarin het zogenoemde complementariteitbeginsel is neergelegd, is als de zaak reeds op nationaal niveau wordt vervolgd een vervolging voor het ICC niet-ontvankelijk. In de derde plaats kan een misdrijf dat op het territoir van een staat die geen partij is bij het ICC-Statuut is begaan door een persoon die de nationaliteit heeft van een staat die geen partij is bij dat Statuut (denk bijvoorbeeld aan een dader van de 11 september aanslagen van Israëlische nationaliteit) niet worden vervolgd voor het ICC, tenzij de zaak verband houdt met een situatie die door de Veiligheidsraad op grond van Hoofdstuk VII van het VN -Handvest, dus in geval van bedreiging van de wereldvrede, naar de prosecutor is verwezen. 2 Dat laatste zal, voor wat terroristische aanlagen betreft, naar verwachting slechts in zeer ernstige gevallen geschieden. Deze drie voorafgaande opmerkingen leiden tot de conclusie dat vervolging van terroristische daden voor het ICC waarschijnlijk een zeldzaamheid zal zijn. Dat ik toch met U wil spreken over de definities van de core crimes zoals die zijn opgenomen in het Statuut van het ICC is omdat veel staten bij de implementatie van dat Statuut overeenkomstige definities opnemen in hun nationale recht. In Nederland wordt daarin voorzien bij het thans aanhangige wetsvoorstel voor een Wet internationale misdrijven. 3 Natuurlijk leveren terroristische acties veelal ook commune misdrijven op. Maar aan de core crimes is in het algemeen extraterritoriale jurisdictie m.b.t. buitenlanders verbonden. 4 Daarom zijn ze in dit verband van bijzonder belang. Terrorisme als core crime Nu dus de vraag zelf: valt terrorisme onder de core crimes? Terrorisme is niet als zodanig als misdrijf in het Statuut opgenomen. Ten tijde van het opstellen van het Statuut was er niet een definitie voorhanden die algemeen aanvaardbaar was ook voor landen die terroristische acties in het kader van een vrijheidsstrijd buiten de definitie 1 Zie artt. 13(b), 16 en 87(7)Statuut ICC. 2 Zie artt. 12 en 13 Statuut ICC. 3 Kamerstukken II, 2001/02, 28337, nrs 1 en 2. 4 Dat geldt trouwens ook voor sommige andere misdrijven, zoals vliegtuigkaping (art. 385a Sr). 10 Terrorisme een core crime?

12 wilden houden. 5 Zoals U weet, een terrorist in de ogen van één is vaak een held in de ogen van een ander. Om die reden wil ik bij mijn bespreking evenmin uitgaan van een definitie van terrorisme. Ik volsta dienaangaande met te wijzen op het essentiële bestanddeel: het verspreiden van angst. In plaats daarvan wil ik de zojuist gestelde vraag trachten te beantwoorden aan de hand van drie prototypen van terroristische daden, namelijk de aanslagen van 11 september 2001 in New York en Washington, D.C., de aanslagen op burgers in Israël in het kader van de intifadah, en de gijzeling van burgers in Moskou door Tsjetsjeense strijdkrachten op 12 oktober Genocide (art. 6 Statuut ICC) Voor de vraag of een handeling kan worden aangemerkt als genocide is bepalend of zij is verricht met intent to destroy a national, ethnical, racial or religious group, as such. Met de aanslagen van 11 september 2001 heeft men wellicht de Amerikaanse samenleving willen ontwrichten, maar noch uit verklaringen van Osama bin Laden, noch uit circumstantial evidence is gebleken van het opzet de Amerikanen als nationale groep te vernietigen. Bij gebreke van zodanig opzet leveren de aanslagen van 11 september geen genocide op. Regelmatig wordt door Palestijnse leiders verklaard dat alle Israëli s in zee moeten worden gedreven. Weliswaar moet zulke propaganda met enige korrels zout worden genomen, maar negeren kan men deze niet. Indien ook de daders van de vele aanslagen op willekeurige burgers zelf met die opzet hebben gehandeld, en dat lijkt waarschijnlijk, dan leveren die aanslagen genocide op. Weliswaar zijn de aantallen feitelijke slachtoffers te gering om de Israëli s als groep te vernietigen, maar anders dan de term suggereert is algemeen aanvaard dat voor genocide niet vereist is dat veel slachtoffers vallen. 6 Enkele slachtoffers maken, als dat geschiedt met de bedoelde opzet, volstaat. Het strafrechtelijk vervolgingsrecht gaat teniet bij de dood van de verdachte. Uitlokkers en medeplichtigen van zelfmoordaanslagen kunnen echter (natuurlijk afgezien van de vele moeilijkheden onder meer op het gebied van het bewijs) worden vervolgd voor genocide. Door de Moskouse gijzelnemers is slechts één persoon gedood. Op zichzelf staat dat niet in de weg aan een veroordeling wegens genocide. Maar de gijzeling had 5 Patrick Robinson, The Missing Crimes, in: Antonio Cassese e.a. (red.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford: Oxford University Press 2002, Vol. I, p Antonio Cassese, Genocide, in: Antonio Cassese e.a. (red.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford: Oxford University Press 2002, Vol. I, p ; Machteld Boot, Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court: Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes (diss. Tilburg), Antwerpen: Intersentia 2002, p Zie ook de Elements of Crimes: killed one or more persons. N. KEIJZER 11

13 als kennelijk doel het chanteren van de Russische regering; niet is gebleken van het speciale opzet dat voor genocide is vereist. Crimes against humanity (art. 7 Statuut ICC) Een wezenlijk bestanddeel van de definitie van crimes against humanity is dat het feit is gepleegd as part of a widespread or systematic attack against any civilian population. Daarbij dient volgens het tweede lid van art. 7 ICC de term attack te worden opgevat als: a course of conduct pursuant to or in furtherance of a State or organizational policy to commit such attack. Bij de intifadah laat het zich aanzien dat de afzonderlijke aanslagen zonder twijfel widespread worden verricht in het kader van een organizational policy. Aldus beschouwd is er sprake van crimes against humanity. De Moskouse gijzeling, daarentegen, was geen crime against humanity. Ook al waren er veel gegijzelden, de actie stond op zichzelf en was niet widespread or systematic. Dat laatste kan wel worden gezegd van de aanslagen van 11 september Vier vliegtuigen werden vrijwel tegelijkertijd ingezet op verschillende doelen. Die aanslagen waren widespread en ook systematic, en kennelijk ligt er een organizational policy aan ten grondslag. Nadere beschouwing verdient echter het bestanddeel any civilian population. Slaat dat ook op buitenlandse doelen? Crimes against humanity zijn in het Handvest van Neurenberg strafbaar gesteld met het oog op het optreden van de Duitse regering tegen veel van haar eigen onderdanen, waaronder politieke tegenstanders, joden, zigeuners en krankzinnigen. Met civilian population werd toen dus gedoeld op eigen burgers. (Inhumane handelingen tegen burgers van de tegenpartij behoefden niet afzonderlijk in dat Handvest te worden genoemd, want die leverden al oorlogsmisdrijven op.) Ook in de latere rechtspraak is het steeds gegaan om optreden tegen eigen ingezetenen. De tekst van de strafbaarstelling, in het bijzonder het woord any, laat toepassing op een buitenlandse population echter wel toe. 7 Op die basis kan de aanslag op het WTC te New York toch als een crime against humanity worden beschouwd. Maar geldt dat ook voor de aanslag op het Pentagon, waar merendeels militairen werkzaam waren? Heeft de delictsomschrijving niet uitsluitend betrekking op aanslagen op burgers? n het Neurenberg Charter werden crimes against humanity alleen vervolgbaar gesteld indien begaan in verband met een gewapend conflict. Daaraan lag niet de gedachte ten grondslag dat crimes against humanity alleen in dat verband strafwaardig waren. Zonder verband met de oorlog en met oorlogsmisdrijven 7 Aldus ook Rodney Dixon, in: Otto Triffterer (ed.), Commentary of the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers Notes, Article by Article, Baden-Baden: Nomos 1999, p Anders: Machteld Boot, o.c., p. 489, die het standpunt inneemt dat met crimes against humanity uitsluitend wordt gedoeld op misdrijven gepleegd door de autoriteiten van een staat tegen onderdanen van diezelfde staat. 12 Terrorisme een core crime?

14 zou geen rechtsmacht van de geallieerden te construeren zijn geweest. Alleen door verband te leggen met de schendingen van het volkenrecht, waarvoor geallieerde rechtsmacht wel aanvaardbaar was, konden de misdrijven van de Duitse overheid tegen haar eigen burgers onder de rechtsmacht van het Internationale Tribunaal worden gebracht. In die situatie lag het voor de hand, alleen over gedrag gericht tegen civilians te spreken. Terroriseren van militairen is in de oorlog niet verboden. Inmiddels is het vereiste van verband met een gewapend conflict komen te vervallen. 8 In art. 7 van het Statuut van het ICC komt het niet voor. Crimes against humanity kunnen nu ook worden begaan tegen ingezetenen van een staat waarmee men niet in oorlog is. Daarbij is niet meer begrijpelijk waarom men de strafbaarstelling zou beperken tot feiten tegen burgers, en feiten gericht tegen militairen daarbuiten zou houden. Terroriseren van militairen van een staat waarmee men niet in oorlog is wordt door het oorlogsrecht immers niet gerechtvaardigd. Het is ook unfair, militairen uit te sluiten van bescherming door strafbaarstelling van crimes against humanity. Ook militairen zijn human en behoren tot de humanity. Het ziet ernaar uit dat men in Rome, bij het opstellen van het Statuut, zich niet genoeg tijd heeft gegund om hierover na te denken. 9 Misschien was het er ook te warm. 10 In ieder geval is verzuimd het woord civilian te schrappen. Kan het ICC deze strafbaarstelling nu ook toepassen op feiten begaan tegen militairen? Te verdedigen valt dat in vredestijd een ieder onder de kwalificatie civilian valt, ook militairen. Enerzijds laat artikel 32 van het Weens verdragenverdrag toe dat in geval van ongerijmd of onredelijk resultaat van meer letterlijke uitleg van de verdragstekst een beroep wordt gedaan op andere middelen van interpretatie. Teleologische uitleg zou toepassing op militairen mogelijk maken. Anderzijds betreft het echter een strafbaarstelling, en art. 22(2) van het Statuut van het ICC, waarin het legaliteitsbeginsel is neergelegd, schrijft daarvan strikte uitleg voor 11 en verbiedt toepassing bij analogie. Om die reden zal het ICC zelf de bepaling omtrent crimes against humanity mijns inziens niet mogen toepassen op militairen. De overeenkomstige strafbaarstellingen op nationaal niveau behoeven echter geen slaafse navolging te zijn van de bepalingen uit het Statuut. Het staat de nationale wetgevers vrij, met het oog op de redelijkheid, in hun eigen definitie van crimes against humanity een beperking tot daden gericht tegen burgers achterwege te laten. Het Nederlandse wetsvoorstel voor een Wet internationale misdrijven spreekt van een aanval gericht tegen een burgerbevolking. 12 Het is echter nog niet te laat voor een nota van wijziging. Daarop dring ik bij deze aan. 8 Vgl. art. 3 Statuut ICTR. 9 Vgl. Roy S. Lee (ed.), The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Ardsley, N.Y.: Transnational Publishers 2001, p De tekst van het Statuut is op 17 juli 1998 te Rome vastgesteld. 11 Zie over het gewicht van dat voorschrift Machteld Boot, o.c., i.n het bijzonder de pp. 362 en Ook om een andere reden is deze woordkeus minder gelukkig. Het gaat er immers niet om dat een N. KEIJZER 13

15 Oorlogsmisdrijven (art. 8 Statuut ICC) Onder oorlogsmisdrijven versta ik schending van de regels van het oorlogsrecht. Die regels gelden alleen in verband met een gewapend conflict. Zij gelden voor internationale en voor niet-internationale gewapende conflicten. Helaas zijn de regels aangaande die twee typen van conflicten niet precies dezelfde. Dat is historisch zo gegroeid; staten waren eerder bereid om regels te aanvaarden voor de oorlog tussen hen onderling dan voor binnenlandse conflicten waarbij hun eigen staatsgezag op het spel zou staan. Regels met betrekking tot die laatste zijn nog steeds veel geringer in aantal dan die met betrekking tot de eerste. Het belang van de regels verschilt echter niet. Bijvoorbeeld zijn aanvallen op gewonden en andere non-combattanten altijd strafwaardig, ongeacht het type van gewapend conflict. Er is dan ook geen reden om bij de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven onderscheid te maken naar de aard van het gewapend conflict. Zodanig onderscheid is bovendien zeer bezwaarlijk, want het dwingt de rechter er in iedere zaak toe zich uit te spreken over de vraag of het gewapende conflict in verband waarmee het feit werd gepleegd als internationaal of als intern moet worden aangemerkt. Dat is vaak niet eenvoudig en houdt de behandeling van de zaak onnodig op. 13 In het Nederlandse wetsvoorstel voor een Wet internationale misdrijven wordt dat onderscheid wel gemaakt. Ook op dit punt is het echter nog niet te laat voor een nota van wijziging. 14 Kunnen terroristische acties gelden als oorlogsmisdrijf? Geï soleerde gewelddaden, zoals de meeste terroristische acties, leveren op zichzelf niet een gewapend conflict op. Maar op feiten gepleegd in nauw verband met een gewapend conflict is het oorlogsrecht wel van toepassing. Aldus is beslist door het Joegoslavië-- tribunaal in de Tadiæ-zaak. 15 Alleen terroristische daden (daden gericht op het wekken van vrees) die zijn gericht tegen beschermde groepen (non-combattante burgers, krijgsgevangenen, gewonden, schipbreukelingen) leveren een oorlogsmisdrijf op, niet indien gericht tegen combattanten van de tegenpartij. Tot de uitdrukkelijk verboden gedragingen, zowel in verband met een internationaal als in verband met een intern gewapend conflict, behoort gijzelneming. 16 Tot op zekere hoogte, afhankelijk van de burgerbevolking wordt aangevallen, maar dat de misdrijven van collectieve aard zijn met uitsluiting van enkelvoudige handelingen. Vgl. Rodney Dixon, l.c., met verwijzing naar Prosecutor v. Tadiæ, IT-94-1-T, 7 mei 1997, Vgl. William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge: Cambridge University Press 2001, p Hiertoe zou de Belgische Wet betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (1993/1999) tot voorbeeld kunnen dienen. Artikel 1 van die Wet, waarin de misdrijven worden omschreven, maakt geen onderscheid naar het al dan niet internationale karakter van het gewapende conflict. 15 Prosecutor v. Tadiæ, IT-94-1-T, 7 mei 1997, Art. 34 van de IVe Conventie van Genève; art. 75(2)(c) van Protocol I; gemeenschappelijk art. 3(1)(b) van 14 Terrorisme een core crime?

16 categorie van de slachtoffers en van de omstandigheden van het geval, kunnen terroristische daden derhalve oorlogsmisdrijven opleveren. 17 Bij de intifadah gaat het om een intern gewapend conflict. De aanslagen op burgers worden naar valt aan te nemen in nauw verband met dat conflict gepleegd en leveren derhalve even zovele oorlogsmisdrijven op. De gijzeling van Moskouse burgers stond ook in nauw verband met een gewapend conflict. Of dat een internationaal of een intern conflict is, daarover zullen de Russen en de Tsjetsjenen wel van mening verschillen. Dit is een voorbeeld van het evenbedoelde vraagstuk, waarmee we de strafrechter niet onnodig moeten belasten. Een oorlogsmisdrijf levert de gijzeling in elk geval wel op. De aanslagen van 11 september 2001 werden niet gepleegd in verband met een gewapend conflict. Indien er toen reeds van een conflict sprake was, dan was daar slechts één staat bij betrokken, en Al Qaeda kan niet gelden als groepering van Amerikaanse opstandelingen die een deel van het land onder controle heeft. 18 De aanslagen van 11 september waren dus geen oorlogsmisdrijven. Tot slot Het voorgaande behelst slechts een aantal inleidende opmerkingen, over materieel strafrecht. Processuele vraagstukken zijn buiten beschouwing gebleven. Over terrorisme en strafrecht is nog veel meer te zeggen. Dat zal hierna door anderen worden gedaan. de Conventies van Genève; art. 4(2)(c) van Protocol II. 17 Zie bijvoorbeeld art. 33 van de IIIe Conventie van Genève, inzake terrorisme tegen krijgsgevangenen. 18 Vgl. de gemeenschappelijke artikelen 2 en 3 van de Conventies van Genève, art. 1(4) van Protocol I, en art. 1 van Protocol II. N. KEIJZER 15

17 Oorlogsrecht en strafrecht in de strijd tegen het terrorisme: hoop en wanhoop van de nieuwe oorlog mr. A. Ellian * In dit artikel wordt een aantal fundamentele vragen aangaande terrorisme en strijd tegen terrorisme behandeld. Daarbij komen verschillende strafrechtstheoretische uitgangspunten over oorlog en terrorisme aan de orde. Het terrorisme wordt geïnterpreteerd in het licht van een theoretische uiteenzetting omtrent het begrip oorlog. Er zal ook aandacht worden besteed aan actuele ontwikkelingen (zoals de Amerikaanse Patriot Act) op het gebied van de strijd tegen terrorisme. Geconcludeerd wordt dat anti-terroristische maatregelen moeten worden gerealiseerd in een afzonderlijke juridische ruimte. Inleiding Hongersnood, pest en oorlog zijn de drie meest beruchte bestanddelen van dit ondermaanse. [...] Het ergste is dat de oorlog een onvermijdelijke plaag is. Als je erover nadenkt, hebben alle mensen de god Mars aanbeden. Bij de joden betekent Sebaoth de God der wapenen; maar bij Homerus noemt Minerva Mars een razende, dolzinnige, helse god. Voltaire 1 De aanslagen van 11 september 2001 in New York, Washington en Pennsylvania zijn te beschouwen als een keerpunt in de internationale betrekkingen. Het was niet de eerste keer dat het internationale recht geconfronteerd werd met de grove schending van mensenrechten die terrorisme is. Voorheen werden voornamelijk Afghanen, Iraniërs, Algerijnen, Soedanezen en Somaliërs getroffen door het islamitische terrorisme. Het islamitische terrorisme is gebaseerd op een politiek-theologische wereldbeschouwing waarin suï cidale personen geen aardse maar hemelse doeleinden wensen te realiseren. Dat zij het leven laten aanvaarden zij omdat hun als martelaren het paradijs in het vooruitzicht wordt gesteld. Er is natuurlijk meer aan de hand. De islamitische wereld verkeert in een periode van Verduistering. De Verlichting wordt door het islamitische terrorisme tegengehouden. In het First Arab Human * Afshin Ellian is als universitair docent strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. 1 Voltaire, Filosofisch woordenboek, of De rede op alfabet, vertaald uit het Frans en ingeleid door J.M. Vermeer-Pardoen, Amsterdam: Van Gennep 2001, p. 408 en

18 Development Report van de UNDP (United Nations Development Program) lezen wij in welke staat een deel van de islamitische wereld momenteel verkeert. 2 Dit rapport is samengesteld onder leiding van de Egyptische socioloog Nader Fergany en het is vergelijkbaar met het jaarlijkse Human Development Report. Tweeëntwintig Arabische landen, waar 280 miljoen mensen wonen, werden in dit rapport onderzocht. Een aantal conclusies uit dit rapport: - met het huidige economische groeitempo kost deze landen nog het 140 jaar om het inkomen per hoofd van de bevolking te verdubbelen; - hun rijkdom is vrijwel uitsluitend gebaseerd op olieproduktie, en in handen van een kleine groep. Bijna 20 % van de bevolking leeft van minder dan 2 dollar per dag; - analfabetisme is een groot probleem, vooral onder vrouwen; - maar liefst 38 % van de bevolking is jonger dan 15 jaar. Het aantal inwoners zal toenemen van 280 naar 410 en mogelijk 459 miljoen in Dit rapport stelt vast dat de Arabische landen op drie cruciale punten tekortkomingen vertonen: vrijheid, kennis en de positie van vrouwen. De islamitische wereld is onontwikkeld op het gebied van fundamentele rechten van de mens en welvaart, en biedt daarom een voedingsbodem voor terrorisme. De aanslagen van 11 september hebben die realiteit slechts zichtbaar gemaakt. De Britse premier Blair vatte de gevolgen van de aanslagen als volgt samen: Terugkijkend was de millenniumwisseling niet meer dan een moment in de tijd. Het waren de gebeurtenissen van 11 september die een keerpunt in de geschiedenis markeerden en ons confronteerden met de gevaren die ons bedreigen en de keuzes die mensheid zal moeten maken. [...] In de hele wereld is 11 september voor regeringen en bevolking aanleiding zich te bezinnen en zich in te stellen op verandering. 3 In deze bijdrage waag ik een poging tot rechtswetenschappelijke reflectie inzake het terrorisme. Dat is niet gemakkelijk. Het concept oorlog komt onvermijdelijk aan de orde. Want zonder een begripsmatige afbakening van oorlog is het conceptualiseren van terrorisme niet of nauwelijks mogelijk. Het heet tenslotte ook de nieuwe oorlog. Eerst zal ik de problemen die nauw samenhangen met deze nieuwe oorlog behandelen. Daarna ga ik het concept oorlog en de partizanenoorlog belichten, om te bepalen waarin oorlog en terrorisme verschillen. De bevrijdingsoorlog en in het algemeen gewelddadig verzet worden ook aan de orde gesteld om daarmee de grens tussen terrorisme en legitiem verzet aan te kunnen geven. Daarbij voer ik het Zuid-Afrikaanse ANC als voorbeeld aan. De vraag naar het wezen van het terrorisme Uit de toespraak van de Britse premier Blair gehouden voor het congres van de Labour-partij in Brighton; De Volkskrant, 4 oktober A. ELLIAN 17

19 zal ik vervolgens beantwoorden aan de hand van de ervaringen van de Franse revolutie. Terrorisme is in mijn visie een vorm van totalitarisme: totalitaire regimes of bewegingen zijn terroristisch van aard. Ten slotte ga ik in op de vraag of het oorlogsrecht dan wel het gewone strafrecht op het terrorisme toepassing moet vinden. Als rechtsstatelijk antwoord op terrorisme stel ik een nieuw rechtsdomein voor. De paradigma s van de nieuwe oorlog Elk tijdperk kent zijn eigen paradigma s en crises. Crises die tot een algehele culturele, juridische en economische verandering leiden, noemt men de historische crises. Ze veranderen de loop der geschiedenis, en luiden een nieuw tijdperk in. Zo ging het middeleeuwse ancien régime ten onder aan zijn eigen onvermogen om een adequaat antwoord te geven op de legitimatiecrisis van macht in het algemeen en het strafrecht in het bijzonder. Een strafrechtjurist uit negentiende eeuw geeft in zijn proefschrift, getiteld Een beschouwing over de geschiedenis van het straffen, een beschrijving van de aard en de omvang van deze crisis. De Graaf, een postrevolutionaire rechtswetenschapper, kwam tot deze conclusie: De Franschen hebben de Revolutie gebracht, hebben alles omg ekeerd. Niet meer: wat moeten de menschen voor den Staat zijn, wat mogen zij doen wat niet; maar omgekeerd: wat moet de Staat voor de menschen zijn. Want de mensch is niet om den Staat, maar de Staat is om den mensch, leert de Revolutie. [...] Een begrip, een abstractie, vormt men door te zoeken naar gelijkheid. Om te vormen het begrip de abstracte mensch moesten de Franschen zoeken naar al wat menschen gelijk hadden, en het was daarom dat zij opschreven: de rechten van de mensch [...], dus de type mensch is ontdekt. [...] Men gevoelt: de mensch, dat is hetzelfde als de persoonlijkheid. Alle eigenschappen of rechten die men zegt dat de mensch heeft, moeten aanduiden wat de persoonlijkheid uitmaakt. [...] Daarmede zal dus een andere beschouwing gecreëerd zijn van misdadiger en misdaad en het straffen veranderd zijn. [...] Drie hoofdveranderingen dus: 1. scheiding tusschen Recht en Rechter, 2. scheiding tusschen Jusitie en Politie, 3. scheiding tusschen Recht en Wetenschap. 4 De Graaf geeft een juiste rechtswetenschappelijke analyse, omdat de nieuwe type mensch maatgevend werd voor het twintigste-eeuwse Europa. Met die nieuwe mens begon de moderne tijd met daarin het moderne recht. Dit tijdperk is gebaseerd op de 4 A. de Graaf, Een beschouwing over de geschiedenis van het straffen, Amsterdam: Clausen 1896, p Hoop en wanhoop van de nieuwe oorlog

20 grondbeginselen van de Verlichting: de scheiding tussen de macht, het weten en het recht. De vraag is nu of het huidige strafrecht in een crisis verkeert. Wat is dan de inhoud van deze crisis? Welke zijn de omvang en dreiging van zo n crisis? De internationale betrekkingen hebben ertoe geleid dat wij van een crisis kunnen spreken. De gebeurtenissen van 11 september 2001 confronteerden de westerse beschaving niet met zo maar een uitdaging maar met een zeer gevaarlijke uitdaging. De religieuze, morele, politieke, militaire, economische en ongetwijfeld strafrechtelijke aspecten van deze confrontatie zijn buitengewoon omvangrijk. Elf september is een ware katalysator die de problemen van een globale wereld zichtbaar heeft gemaakt. Op het eerste gezicht lijkt het er zelfs op dat onaantastbare rechten en rechtssystemen aan het wankelen zijn gebracht. Een pregnant voorbeeld hiervan is de Amerikaanse Patriot Act 5, waarin in recordtijd en zonder werkelijk debat ingrijpende voorzieningen werden getroffen 6. De Patriot Act 7 vergemakkelijkt onder meer het opvragen van medische en andere persoonlijke gegevens, het afluisteren van telefoon- en gsmapparatuur en controle op internetverkeer. De immigratiedienst 8 krijgt wettelijke bevoegdheden om vreemdelingen die redelijkerwijs verdacht kunnen worden van terroristische activiteiten zonder enige vorm van beschuldiging zeven dagen gevangen te houden. 9 De detentie kan steeds met zes maanden verlengd worden indien uit feiten en omstandigheden blijkt dat the release of the alien will threaten the national security of the United States or the safety of the community or any person. De Europeanen werden langzamerhand bezorgd over de Patriot Act 10 en de gevolgen van deze antiterreurwetgeving. 5 Zie Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2001, 107th Congress, 1st Session. 6 De zogenoemde USA Patriot Act Activities vormen een belangrijk onderdeel van het budget van het Justice Department voor Als voorbeeld noem ik de onderdelen 209 (Seizure of voic messages pursuant to warrants) en 216 (Modification of authorities relating to use of pen registers and trap and trace devices) van de Patriot Act. 8 Overigens is een vergelijkbaar proces gaande in Groot-Brittannië, waar volgens nieuwe maatregelen vreemdelingen die een bedreiging voor de Britse veiligheid vormen voor onbepaalde tijd zonder proces gevangen gehouden mogen worden. Het Britse Hof van Beroep heeft inmiddels de bezwaren van de mensenrechtengroepen tegen deze maatregelen afgewezen; Trouw 26 oktober Zie in dit verband onderdeel 412 (Mandatory detention of suspected terrorists) van de Patriot Act. 10 Dit was gemeld op basis van de uitlatingen van een Europese delegatie bestaande uit voorzitter van de Europese Commissie Prodi en toenmalig EU-voorzitter Verhofstadt die naar de VS ging; NRC Handelsblad, (11 September 2002). A. ELLIAN 19

21 Amerikaanse juristen protesteerden massaal, omdat deze wet in hun ogen een regelrechte schending van de Amerikaanse Grondwet is. Charles J. Ogletree, Jr., hoogleraar aan Harvard Law School, uitte zijn bezorgdheid in een artikel 11 : The first casualty when war comes is truth, said Senator Hiram Johnson in 1917, as the United States prepared to enter World War I. I fear that the second casualty of today s war against terrorism will be individual liberty. If we as citizens are not wary of the increased government power that may be created through the proposed anti-terrorism bills, of the discriminatory actions of the government in conducting its investigation, and of the vigilante actions of individual citizens, then little stands between us and the loss of liberty. While we must surely protect our national security and respond appropriately to terrorism, we must never lose sight of the freedoms we cherish, nor shrink from our responsibility to promote democracy as the keystone of a civilized society. De leden tellende American Civil Liberties Union heeft demonstratieve acties gevoerd tegen deze wet. De ACLU meent dat vooral nieuwe immigranten het slachtoffer van het regeringsbeleid zijn geworden. Verder zijn 6000 mensen gedetineerd hoewel er weinig of geen bewijs is dat zij iets fout hebben gedaan. Daarom zijn zij een 3,5 miljoen dollar kostende televisiecampagne begonnen tegen maatregelen van de regering-bush in het kader van de strijd tegen het terrorisme. De televisiespotjes worden gebracht onder het motto Keep America Safe and Free. 12 Sinds oorlog tegen het terrorisme staat het recht op privacy onder druk. Niet altijd zonder reden. De Amerikaanse krant USA Today berichtte bijvoorbeeld dat Bin Laden foto s en kaartjes had verstopt in chatrooms en pornografische nieuwsgroepen. 13 Daarom was een meerderheid van Amerikaanse bevolking voor wetgeving die het gebruik van encryptie aan banden legt. Inmiddels hebben de Verenigde Staten een nieuw ministerie opgericht: The Office of Homeland Security. Dit ministerie heeft drie strategische taken, te weten (1) terroristische aanslagen in de VS te voorkomen, (2) de kwetsbaarheid van de VS voor terrorisme te verminderen en (3) de schade van aanslagen te beperken en het herstel daarvan te bevorderen. 14 Uit de wereld van rechtswetenschap kwamen ook langzamerhand kritische analyses. Zo schreef Amerikaanse jurist en filosoof Ronald Dworkin in The New York Review of Books een zeer kritisch artikel over de Patriot Act. Uit strafrechtelijk 11 Charles J. Ogletree, Jr., Fighting a Just War Without an Unjust Loss of Freedom : Ook Human Rights Watch uitte zich in haar jaarrapport (2001) zeer kritisch over de Patriot Act, waarin deze wet als te breed en te vaag wordt omschreven. Zie, 13 Zie USA Today, 5 februari Office of Homeland Security, National Strategy for Homeland Security, Washington, D.C.: Office of Homeland Security 2002, p. vii. 20 Hoop en wanhoop van de nieuwe oorlog

22 oogpunt is de Patriot Act vooral nadelig voor vreemdelingen, waardoor de basisprincipes van een eerlijk proces worden geschonden. Immers, voor niet- Amerikanen die van de terroristische activiteiten worden verdacht, zou niet de gewone strafrechtelijke procedure worden gevolgd. Deze categorie van verdachten zou door een geheime rechtbank berecht worden, dus zouden verdachten op grond van geheim bewijs veroordeeld kunnen worden. Tegen dit vonnis kan geen beroep worden aangetekend. Deze procedure is kennelijk geï nspireerd door de befaamde zaak van Saboteurs Case ex parte Quirin van 31 juli Het ging om acht Duitsers die voor de oorlog, na een langdurig verblijf in de VS naar Duitsland waren teruggekeerd. Zij landden later aan de kusten van Long Island en Florida in bezit van de instructies en explosieven om door aanslagen op fabrieken en burgerdoelen het land te demoraliseren. In opdracht van president Roosevelt werden zij door een geheime militaire rechtbank berecht. Zes verdachten werden op 8 augustus 1942 geëxecuteerd. Het verschil met de Patriot Act ligt natuurlijk in het feit dat de Verenigde Staten en Duitsland in staat van oorlog verkeerden, terwijl het huidige Congres geen enkel land de oorlog verklaard heeft. Dworkin noemt in zijn artikel The Threat to Patriotism de belangrijkste argumenten voor de invoering van de Patriot Act: The most powerful argument in favor of the administration s new measures, however, is very different, and it has undoubted force. What any nation can afford to provide, by way of protection for accused criminals, must at least partly depend on the consequences such protection would have for its own security. The terrorist threat to our security is very great, and perhaps unprecedented, and we cannot be as scrupulous in our concern for the rights of suspected terrorists as we are for the rights of people suspected of less dangerous crimes. As Justice Jackson put it in a now often-quoted remark, we cannot allow our Constitution and our shared sense of decency to become a suicide pact. Professor Tribe put the point this way: it may be right, in more normal times, to allow a hundred guilty defendants to go free rather than convict one innocent one, but we must reconsider that arithmetic when one of the guilty may blow up the rest of Manhattan. 15 Hieruit concludeert Dworkin dat in het recht een noodzakelijke oneerlijkheid ( necessary unfairness ) wordt toegelaten, waarbij lagere standaarden worden gehanteerd met betrekking tot verdachten van terrorisme. Hij refereert uiteraard aan het tegenovergestelde beginsel, namelijk het beginsel van fair trial. Dworkin wijst deze afweging van belangen af met een beroep op de geschiedenis van deze beginselen in de common law en komt tot de conclusie dat: 15 Ronald Dworkin, The Threat to Patriotism, The New York Review of Books, 28 februari A. ELLIAN 21

23 The issues we actually face are very different, however, and the balancing metaphor obscures those issues. We must decide not where our interest lies on balance, but what justice requires, even at the expense of our interests, out of fairness to other people those resident and foreign aliens who might very well be ensnared in the less protective and more dangerous legal system the administration is constructing for them. We cannot answer that question by simply comparing the costs and benefits to any person or group. Dworkin erkent wel dat de rechtsgenoten traditioneel recht op veiligheid hebben, maar betwist dat berekend kan worden welk risico dat schuldigen vrijuit gaan aanvaardbaar is: But our criminal justice system has not evolved through calculations of precisely how much risk we are willing to run in order to give any particular class of accused criminals a certain degree of protection against unjust conviction: we do not give accused murderers, for example, less protection than accused embezzlers or jaywalkers. Inmiddels heeft de Amerikaanse regering haar plannen om verdachten van terrorisme door militaire geheime rechtbanken te laten berechten gewijzigd. Minister van Defensie Rumsfeld maakte in december 2001 bekend dat Al Qaeda-leden niet door een burgerlijke of militaire rechter berecht zullen worden. 16 Zij zullen in het openbaar door een commissie worden berecht. De commissieleden worden door de minister van Defensie aangewezen. De verdachten hebben recht op een advocaat, en recht op inzage in het bewijsmateriaal in hun zaak. Alleen gevoelig materiaal wordt aan de openbaarheid onttrokken. Voor veroordeling is een meerderheid van twee derden vereist, voor oplegging van de doodstraf unanimiteit. In tegenstelling tot de oorspronkelijke plannen hebben de veroordeelden recht op hoger beroep, niet bij een gewone rechter maar bij een andere commissie, waarvan de leden eveneens door de minister van Defensie benoemd worden. Op 19 november 2002 heeft een speciaal Hof het United States Foreign Intelligence Surveillance Court of Review de voorgestelde anti-terreurwetgeving goedgekeurd. Dworkin eindigt zijn artikel met een pijnlijke erkenning: We must protect those values [liberaal-rechtsstatelijke waarden, AE] as well as we can, even as we fight the terrorists. That is difficult: it requires discrimination, imagination, and candor. But it is what patriotism now demands. Dit is precies het probleem: hoe kan de westerse wereld met behoud van haar beschavingsnormen de vijand bestrijden? Dworkin of, beter gezegd: het traditionele paradigma geeft op deze vraag geen antwoord. Een 16 The New York Times, 28 december Hoop en wanhoop van de nieuwe oorlog

24 analyse van dat paradigma vereist een debat over de traditionele concepten van oorlog, vrede en terrorisme. In de volgende paragraaf zal ik deze ter discussie stellen. Oorlog versus partizanenoorlog Nico Keijzer refereert in zijn oratie Hoop en wanhoop om het oorlogsstrafrecht aan Jane Goodall s ontdekkingen over oorlogvoering bij chimpansees, waarbij het ene volk chimpansees het andere uitroeide omwille van territoriale expansie 17. Keijzer schrijft: Een bijzonderheid van het door haar [Jane Goodall] gerapporteerde geval was dat de overwonnenen oors pronkelijk tot het eigen volk hadden behoord maar zich daarvan hadden afgescheiden. Voormalige vrienden waren elkaars vijanden geworden. 18 Vanwege de genetische verwantschap tussen mens en aap komt Nico Keijzer terecht tot de conclusie: De neiging tot oorlog is aan de mens als zodanig aangeboren, zij het dat die neiging tot op zekere hoogte kan worden gereguleerd. De mens is tot oorlog weliswaar niet gepredestineerd, maar wel gepredisponeerd. 19 De vraag die nu rijst is wat oorlog is. Is de oorlog het einde van het recht? Bij de beantwoording van deze vraag kan men tot de Romeinse en Griekse perioden terug gaan. Het is echter voor ons onderwerp niet direct van belang de verschillende historische perspectieven te onderzoeken. We beperken ons, wat het perspectief betreft, tot de juridische en politieke grondslagen van de moderne tijd, de Verlichting. De Verlichting is immers nog steeds het kader waarbinnen strafrechtelijke debatten kunnen worden gevoerd. In dit kader ga ik de relatie tussen het recht en de oorlog nader onderzoeken. De auteurs die ik wil bespreken zijn in de (rechts)filosofie bekend als contractdenkers. Hugo de Groot verwijst in De iure belli ac pacis naar de algemene opvatting dat oorlog de totale afwezigheid van elke vorm van recht betekent. 20 Recht moet hier worden opgevat als ius civile in de zin van ius civile Romanum, of ius civitatis, het burger-recht, dat aan elke stad of publieke ruimte eigen is. Hugo de Groot is echter niet van mening dat de oorlog alle recht opschort: Men heeft het hoegenaamd niet bij het rechte eind als men beweert, zoals sommigen verzinnen, dat in oorlogstijd alle recht wordt opgeschort. Integendeel, men mag geen enkele oorlog beginnen tenzij om het recht te handhaven, en een oorlog die werd ondernomen, moet worden gevoerd binnen de grenzen van het recht en de goede trouw (modum fidei) Nico Keijzer, Hoop en wanhoop om het oorlogsstrafrecht, Deventer: Kluwer 1997, p Keijzer, o.c., p Keijzer, o.c., p Hugo de Groot, Het recht van oorlog en vrede: Prolegomena & Boek I, uit het Latijn vertaald, ingeleid en van aantekeningen voorzien door Jan Frans Lindemans, Baarn: Ambo 1993, p De Groot, o.c., p. 49. A. ELLIAN 23

25 Hugo de Groot kende de uitspraak van Cicero dat wapens de wetten het zwijgen opleggen. Volgens De Groot geldt deze uitspraak alleen voor de burgerwetten, die in tijd van vrede gelden, niet voor wetten die altijd en overal gelden. 22 De oorlog definieert Hugo de Groot met behulp van Cicero als volgt: Zo is dan de oorlog de toestand waarin zij verkeren, die met geweld een geschil oplossen en vanuit dit oogpunt worden beschouwd. 23 De logica die in dit citaat schuil gaat berust op de gedachte dat de oorlog wordt ondernomen met het oog op vrede en geen enkel geschil bestaat waaruit geen oorlog zou kunnen ontstaan. Zodoende geeft de Groot aan het begrip bellum publicum (oorlog op gezag van een staat) een juridische zin en context. Omdat oorlog de vrede moet realiseren, ontstaat het recht tot oorlog, dat wil zeggen, het recht op grond waarvan een oorlog kan worden gevoerd (ius ad bellum). En het recht dat voorschrijft hoe men ten tijde van oorlog moet handelen, is het ius in bello. Deze gedachte is slechts mogelijk op basis van een natuurrechtelijke theorie zoals wij ook bij Dworkin aantreffen: een waardenstelsel dat aan alle positief recht voorafgaat. Volgens de middeleeuwse theologie is de mens naar het beeld van God geschapen. De mens als een zijnde wordt afgeleid van het hoogste zijnde: God. Deze ontologie wordt later ondergraven door Verlichtingsdenkers. Het theologische mensbeeld moest plaats maken voor politiek-antropologische opvattingen over de mens. Thomas Hobbes gaf een belangrijke aanzet tot deze politieke antropologie. Hobbes is in tegenstelling tot Rousseau van mening dat de mens van nature geen engel is. Hobbes denkt dat mensen van nature gelijk zijn, uit die gelijkheid wantrouwen volgt en uit dat wantrouwen oorlog. In Leviathan schrijft hij: Uit het feit dat wij gelijke mogelijkheden hebben volgt dat wij gelijke hoop kunnen koesteren om onze doeleinden te verwezenlijken. Daarom worden twee mensen elkaars vijanden, als zij dezelfde zaak begeren waarvan zij niet beiden tegelijk kunnen genieten, [...] Het gevolg van dit wederzijds wantrouwen is dat er geen redelijker manier bestaat waarop iemand zich in veiligheid kan brengen dan door de ander een slag voor te zijn; dat wil zeggen, door zich met geweld of list meester te maken van de persoon van zo veel mogelijk mensen, net zo lang tot hij geen andere macht meer ziet die groot genoeg is om hem in gevaar te brengen. 24 In de menselijke natuur vinden we, volgens Hobbes, drie hoofdzaken van onenigheid: wedijver, wantrouwen en trots. Uiteindelijk zal het gebrek aan een gemeenschappelijke macht tot oorlog van allen tegen allen leiden. De Hobbesiaanse 22 De Groot, o.c., p De Groot, o.c., p Thomas Hobbes, Leviathan, Cambridge: Cambridge University Press 1997, p Hoop en wanhoop van de nieuwe oorlog

26 natuurtoestand is beslist geen paradijs, omdat ieder mens naar zelfbehoud en bevrediging van zijn behoeften streeft zonder enig ontzag voor anderen. 25 Het grondmotief van de handelende mens is bloot eigenbelang. De mens is daarom een wolf voor zijn medemens: homo homini lupus. Volgens Hobbes kunnen met behulp van de rede echter arrangementen gevonden worden waarin mensen tot elkaar komen: de natuurwetten (jus naturale). Maar de rede kent ook het recht op oorlog toe, want iedereen moet naar vrede streven, zo lang hij de hoop heeft dat zij bereikt kan worden; als zij onbereikbaar is mag hij alle middelen en voordelen van de oorlog mag opzoeken en gebruiken. In Du contract social ou Principes du droit politique veronderstelt Rousseau: De mens wordt vrij geboren, en is alom geketend. Diegene die zich heer en meester over anderen waant, is uiteindelijk meer slaaf dan zij. Hoe heeft deze verandering zich voltrokken? Ik weet het niet. Wat kan haar rechtmatig maken? Dit probleem meen ik te kunnen oplossen. 26 Rousseau s mensbeeld luidt: de mens is van nature goed maar door de cultuur bedorven en van zijn vrijheid beroofd. De natuurtoestand was paradijselijk: de primitieve mens, de edele wilde, leefde vrij en onafhankelijk en was door natuurlijke selectie gezond. De eerste mens die land afbakende en dit het zijne noemde dus een burgerlijke toestand schiep heeft machtsverhoudingen dus de mogelijkheid van conflict geschapen. Rousseau schetst zijn politieke antropologie met veel passie: De ware grondlegger van de burgerlijke maatschappij, dit was hij die als eerste een stuk grond omheinde, zich verstoutte te zeggen: Dit is van mij, en onnozelaars trof die hem geloofden. Hoeveel misdaden, oorlogen, moordpartijen, ellende en verschrikkingen zouden het mensengeslacht niet bespaard zijn gebleven, als iemand toen de palen had uitgerukt of de gracht had dichtgegooid, en zijn medemensen had toegeroepen Luister niet naar deze bedrieger; jullie zijn verloren als jullie vergeten dat de vruchten van de aarde van iedereen zijn en dat de aarde van niemand is. 27 Rousseau is daarom van mening dat de mensen niet van nature elkaars vijanden zijn, omdat ze in hun oorspronkelijke leven van onafhankelijkheid geen onderlinge betrekkingen hebben die duurzaam genoeg zijn om hetzij de staat van vrede, hetzij de 25 Zie ook, H. Ottmann, Thomas Hobbes: Wildersprüche einer extremen Philosophie der Macht, in: Otfried Höffe (hrsg.), Der Mensch ein politisches Tier?, Essays zur politischen Anthropologie, Stuttgart: Reclam 1992, p J.J. Rousseau, Het maatschappelijk verdrag, of beginselen der staatsinrichting, Meppel: Boom 1995 (1671), p J.J. Rousseau, Vertoog over de ongelijkheid, Meppel: Boom 1983 (1755), p. 91. A. ELLIAN 25