Les dépêches diplomatiques américaines confirment la démarche consistant à conclure un accord autonome (freestanding agreement) très volontariste avec un petit nombre de pays, loin du contrôle des organisation internationales. Les autres pays seraient ensuite plus ou moins obligés de s'aligner sur les normes définies par ces pays pionniers pour continuer à commercer avec eux.
L'idée émerge en juin 2006 lorsque le négociateur du département américain du commerce, Stanford McCoy, propose aux représentants des ministères des affaires étrangères et du commerce japonais le «concept d'un accord sur la propriété intellectuelle [ordinairement sous la tutelle de l'OMC] amélioré, multilatéral, dont l'objectif serait de fixer un “étalon or” pour la protection de la propriété intellectuel aupès d'un petit nombre de pays de même sensibilité, que les autres pays pourraient aspirer à rejoindre. McCoy a insisté sur le fait que ce devait être un accord autonome, lié à aucune organisation internationale, comme le G8 ou l'OCDE, qui rendrait difficile l'élaboration d'un accord exigeant.» (06TOKYO3567)
Les Japonais se sont montré réticents à l'idée de sortir du cadre des organisations internationales. Selon eux, «l'esprit de l'accord est de régler les problèmes rencontrés avec les pays-tiers comme la Chine, la Russie ou le Brésil, et non de négocier les intérêts des pays de même sensibilité. Le ralliement à l'accord pourrait d'ailleurs servir de critère pour déterminer le statut d'économie de marché de pays comme la Russie ou la Chine.» (06TOKYO4025) Sous entendu, donc, les nations qui ne souhaitent pas y adhérer seraient des sortes de pays-voyous de la propriété intellectuelle et ne feraient donc pas partie du grand marché global.
En fait de «pays de même sensibilité» (le gouvernement japonais proposait un groupe pionnier constitué par les Etats-Unis, le Japon, la France, le Royaume-Uni, l'Allemagne, l'Australie, la Nouvelle-Zélande et Singapour), la négociation a rapidement été rejoint, à la demande des Etats-Unis (06TOKYO5805), par deux pays amis, la Jordanie et le Maroc, afin de montrer qu'il ne s'agit pas que d'un accord de pays riches pour empêcher les pays pauvres de se développer. Le Mexique aurait ainsi insisté pour y adhérer (07MEXICO0229) afin de «contrer les efforts du Brésil pour miner la propriété intellectuelle dans les organisations internationales sur la santé» (dans les années 1990, le Brésil a ajusté sa politique de brevets pour réduire le prix des médicaments alors que le Mexique faisait exactement le contraire. Cf. Kenneth C. Shadlen, LSE, 2009, The politics of patents and drugs in Brazil and Mexico: the industrial bases of health policies. Comparative politics.)
Pour l'Europe, ce ne sont finalement pas les Etats mais l'Union qui est allé à la table de négociation au grand dam des Américains. Les Italiens, rencontrés dès le 1er décembre 2006, ont rapidement prévenu les Etats-Unis qu'en s'adressant à l'UE plutôt qu'au Etats, il allait devenir très difficile d'obtenir un accord (07ROME290). Washington, de son côté, a répété son «désir d'éviter de se retrouver au milieu d'un débat sur les compétences des Etats membres de l'UE dans la mesure où le sujet implique non seulement le commerce, maisaussi les droits de propriété intellectuelle, les douanes, l'application des lois, et les questions judiciaires» (07LISBON2288).
C'est bien cette dernière question qui pose problème. Car si la commission européenne a parfaitement le droit de conclure des accords commerciaux au nom de ses membres, l'ACTA comporte des menaces de sanctions pénales qui sont du ressort exclusif des Etats. Dans une question à la commission, l'eurodéputée (libérale) Marletje Schaake demandait crûment: «La commission accepte-t-elle qu'un accord contenant des mesures répressives, spécifiques et approfondies, dans les domaines du droit civil et du droit pénal ne soit pas qualifié d'accord commercial, mais de traité d'application de mesures de répression? Dans la négative, pourquoi?»
Le responsable de la propriété intellectuelle au ministère de l'industrie italien, Fabrizio Mazza, informateur des diplomates américains, a attribué le ralentissement des négociations avec les Européens à cet aspect judiciaire qui a rencontré l'opposition des pays scandinaves et du Royaume-Uni et de fortes réserves dans son propre pays (08ROME1337).
L'autre obstacle relevé par Mazza concerne le secret entourant les négociations: «le niveau de confidentialité a été fixé à un niveau plus élevé que de coutume pour les accords ne concernant pas les questions de sécurité. Selon Mazza, il empêche les Etats membres de procéder aux consultations nécessaires avec les ayants-droit et les parlement». Analyse répétée un an plus tard par le négociateur suédois, Stefan Johansson: «le refus de rendre publics les documents de l'ACTA a été un excellent outil politique autour duquel construire des spéculations sur les intentions politiques derrière les négociations. (...) De l'avis de Johansson, le secret qui entoure les négociations a conduit à remettre en question la légitimité de tout le processus. Ceci, ajouté à la fuite du document de la commission européenne résumant la proposition des États-Unis sur Internet, a contraint le secrétaire d'Etat du ministère de la justice (suédois) Magnus Graner, à s'exprimer publiquement en assurant que le gouvernement suédois n'approuverait aucune disposition de l'ACTA qui nécessiterait de modifier les lois suédoises actuelles.» (09STOCKHOLM736).
Enfin Johansson a confié à l'ambassade américaine que «la Commission Européenne s'inquiétait du fait que le gouvernement américain consulte étroitement l'industrie américaine, alors que l'Union Européenne ne dispose pas du droit de partager le texte en discussion lors des négociations».
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